von Professor Dr. Hugo Grote, Köln
Quelle : ZAP Verlag für die Rechts-und Anwaltspraxis GmbH & Co.
Die Pflicht des Selbstständigen in der Wohlverhaltensperiode einen Haftungsbeitrag zur Gläubigerbefriedigung zu leisten ist allein durch § 295 Abs. 2 InsO bestimmt. Die Anwendung dieser Vorschrift bereitet in der Praxis nicht unerhebliche Probleme, die nachfolgend beleuchtet werden sollen.
Anlässlich der Neuordnung des Insolvenzrechts wurde 1994 mit der
Verabschiedung der InsO erstmals in der deutschen Rechtsordnung die Möglichkeit
der Restschuldbefreiung geschaffen. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen
das Modell der angloamerikanischen Rechtsordnung entschieden, bei dem allein die
konkursmäßige Verwertung des Schuldnervermögens zur Entschuldung führt. Der
Gesetzgeber befürchtete, dass sich die allzu leichte Ermöglichung der
Restschuldbefreiung negativ auf die wirtschaftliche Lage und Kreditwürdigkeit
natürlicher Personen auswirken würde. Der Preis für die Erlangung der
Restschuldbefreiung ist nach dem deutschen Modell die sechsjährige
Erwerbsobliegenheit des Schuldners.
Während dieser sechs Jahre soll der Schuldner die Erträge, die er über sein
Existenzminimum hinaus erwirtschaftet, zur Verteilung an die Gläubiger zur
Verfügung stellen. In dieser sog. Wohlverhaltensperiode ist die (zumutbare)
Erwirtschaftung eines pfändbaren Einkommensbetrages zur Verteilung an die
Gläubiger als Obliegenheit des Schuldners ausgestaltet. Der Verstoß gegen diese
Obliegenheit kann bei einem entsprechenden Antrag eines Gläubigers die Versagung
der Restschuldbefreiung nach §§ 295, 296 InsO zur Folge haben. Damit ist mit der
Aufhebung des Insolvenzverfahrens ein Paradigmenwechsel verbunden, denn im
eröffneten Insolvenzverfahren wird der Gewinn des selbstständigen Schuldners
durch die Neuregelung des § 35 InsO, erstmals im deutschen
Gesamtvollstreckungsrecht - aber ähnlich den meisten Rechtsordnungen - als
Neuerwerb in den Insolvenzbeschlag einbezogen.
In der Wohlverhaltensperiode des nichtselbstständigen Schuldners wird der
pfändbare Betrag seines Einkommens über die Abtretung nach § 287 Abs. 2 InsO
einbezogen. Die Vorlage der Abtretung gehört zum Pflichtenkreis des Treuhänders,
sodass gewährleistet ist, dass die Einkommensbeträge auch ohne Zutun des
Schuldners in die Haftungsmasse einbezogen werden können. Sowohl für die
Wohlverhaltensperiode, als auch für das vorangegangene Insolvenzverfahren ist
spätestens seit dem InsO- ÄndG klar, dass sich die Ermittlung des
Abführungsbetrages nach den §§ 850 ff. ZPO richtet, die - soweit sie im
Gesamtvollstreckungsverfahren Anwendung finden - über § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO
und über § 292 Abs. 1 Satz 2 InsO auch im Insolvenz- und
Restschuldbefreiungsverfahren gelten. Damit ist für den nichtselbstständigen
Schuldner in beiden Verfahrensphasen eine einheitliche Regelung geschaffen,
deren Anwendung in der Praxis nur im Detail zu Problemen führt.
Für den selbstständigen Schuldner stellt sich die Abführung und Bemessung des
Abführungsbetrages erheblich schwieriger dar. Dabei hat sich der Gesetzgeber
eindeutig dafür entschieden, dass auch dem selbstständigen Schuldner die
Restschuldbefreiung ermöglicht werden soll (§ 295 Abs. 2 InsO). Bei der Frage,
nach welchen Kriterien die Bemessung des Abführungsbetrages erfolgen soll, stand
der Gesetzgeber vor einer schwierigen Entscheidung. Zum einen bestand die
Option, den Abführungsbetrag an dem realen Gewinn, den der selbstständige
Schuldner während der Dauer des Verfahrens erzielt, zu orientieren. Diese
Methode hat den Nachteil, dass der Gewinn eines selbstständig Tätigen von vielen
beeinflussbaren Faktoren abhängt. So kann der Schuldner durch Investitionen,
Gehälter der Angestellten und andere Gestaltungsmöglichkeiten die Höhe des
ausgewiesenen Gewinns in nicht unerheblichem Maße beeinflussen. Damit war zu
befürchten, dass der selbstständige Schuldner während des Verfahrens nicht
motiviert ist, hohe Gewinne zu erzielen und diese möglicherweise sogar
beeinflusst, dass Abführungsbeträge für die Haftungsmasse nicht anfallen.
Dadurch gewann das Denkmodell an Attraktivität, die Abführungspflicht losgelöst
von dem tatsächlichen Gewinn des Schuldnerunternehmens festzulegen. Hierbei
bestand die Schwierigkeit, dass sich die Höhe der Leistung nach den faktischen
Möglichkeiten des Schuldners richten muss und nicht gleichermaßen für alle
Schuldner pauschal festgesetzt werden kann. Es bot sich daher an, die Bemessung
des Abführungsbetrags nicht an den realen Gewinn zu orientieren, sondern an dem
Ertrag, den der Schuldner fiktiv aufgrund seiner Möglichkeiten auf den
Arbeitsmarkt als abhängig Beschäftigter zu erzielen in Lage ist. Diese Lösung
hat zwar den Nachteil, dass besonders hohe Gewinne des selbstständigen
Schuldners in der Wohlverhaltensperiode nicht für die Gläubiger nutzbar gemacht
werden können, andererseits aber den Vorteil, dass im Vergleich zu dem abhängig
Beschäftigten eine homogene und materiell gerechte Lösung gefunden ist. Der
Gesetzgeber hat sich damit in der InsO für ein zweigeteiltes Verfahren
entschieden. In der ersten Verfahrensphase wird durch die Einbeziehung des
Neuerwerbs im § 35 InsO der Abführungsbetrag des Schuldners nach dem tatsächlich
erwirtschafteten Gewinn bemessen. Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgt
der Paradigmenwechsel: In der anschließenden Restschuldbefreiungsphase ist nicht
der tatsächliche, sondern der fiktive Erwerb des Schuldners alleinige Grundlage
für die Bemessung des Abführungsbetrages und die Erfüllung seiner
Obliegenheiten.
1. Insolvenzbeschlag des Gewinns im eröffneten
Insolvenzverfahren
Die Ermittlung des Abführungsbetrages des selbstständigen Schuldners während
der Dauer des Insolvenzverfahrens ist durch die Psychologinnenentscheidung des
BGH konturiert worden.Der IX. Senat hat klargestellt, dass während der Dauer des
Insolvenzverfahrens die Vereinbarung eines fiktiven Abführungsbetrages mit dem
Schuldner, der losgelöst von den tatsächlich erwirtschafteten Ressourcen
ermittelt wird, unzulässig ist. Im Prinzip hat damit der Insolvenzverwalter oder
Treuhänder im eröffneten Insolvenzverfahren die gesamten Einkünfte des
Schuldners zur Masse zu ziehen. Von diesen Einkünften hat er dem Schuldner die
für deren Erzielung notwendigen Mittel freizugeben und ihm die zur Deckung
seines Existenzminimums notwendigen Beträge zu belassen. Der Überschuss, also
der unternehmerische Gewinn, fließt in die Verteilungsmasse. Sowohl die
Weiterführung des Schuldner- “Unternehmens” während des Insolvenzverfahrens als
auch die Feststellung, Vereinnahmung, Bemessung und die Kontrolle der
einzubeziehenden Beträge führen in der Praxis zu großen Schwierigkeiten, wobei
zunehmend versucht wird, diesen Schwierigkeiten durch eine Freigabe des vom
Schuldner betriebenen Unternehmens (bzw. seiner selbstständigen Tätigkeit) zu
begegnen.
2. Fiktiver Verdienst als Bemessungsgrundlage in der
Wohlverhaltensperiode
Im Gegensatz dazu ist das Modell der Abführungspflicht des selbstständigen
Schuldners in der sich anschließenden Wohlverhaltensperiode als reine
Obliegenheit ausgestaltet. Der Gesetzgeber hat sich verfahrenstechnisch sehr
zurückgehalten und die Bemessung, Überwachung und Kontrolle des
Abführungsbetrages in die Hände von Gläubigern und Schuldnern gelegt. Die
Abführung erfolgt nach § 295 Abs. 2 InsO nicht auf der Grundlage der realen
Gewinne und Einkünfte sondern ausschließlich nach der vom Schuldner während der
Wohlverhaltensphase erzielbaren fiktiven Verdienstmöglichkeit als abhängig
Beschäftigter. Eine Anpassung an das tatsächlich vom Schuldner erzielte
Einkommen ist ebenso wenig vorgesehen, wie eine Festsetzung des Haftungsbetrages
durch das Insolvenzgericht oder den Treuhänder. Die Frage, ob der Schuldner
seiner Obliegenheit nachgekommen ist und ausreichende Beträge an den Treuhänder
geleistet hat, entscheidet sich damit nach der insoweit eindeutigen Struktur des
Gesetzes erst im Versagungsverfahren: Macht ein Gläubiger glaubhaft, dass der
Schuldner keine seiner fiktiven Verdienstmöglichkeit entsprechenden Beträge an
den Treuhänder abgeführt hat, so versagt das Insolvenzgericht auf Antrag die
Restschuldbefreiung, wenn der Schuldner nach § 296 InsO schuldhaft gehandelt hat
und hierdurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt wurde.
Nachfolgend sollen die wichtigsten Prinzipien der Feststellung des
Abführungsbetrages des selbstständigen Schuldners aufgezeigt und anschließend an
ausgewählten Fallkonstellationen ausgeführt und vertieft werden.
Wie hoch der Betrag ist, den der selbstständige Schuldner abzuführen hat,
richtet sich nach dem eindeutigen Wortlaut das § 295 Abs. 2 InsO nach dem, was
er bei einem angemessen Dienstverhältnis erwirtschaften würde. Dieser Grundsatz
ist unter dem übergeordneten Gesichtspunkt der bestmöglichen
Gläubigerbefriedigung zu sehen, die der Schuldner im Rahmen der ihm zumutbaren
Aufwände gerecht zu werden hat, wenn er seine Obliegenheiten erfüllen will. Bei
der Definition des angemessenen Dienstverhältnisses hält sich der Gesetzgeber
sehr zurück, außer der kurzen und knappen Normierung in § 295 Abs. 2 InsO gibt
es keine weiteren Regelungen zur Definition oder Einordnung dieses Begriffs. In
der Gesetzesbegründung zu § 295 Abs. 2 InsO wird das angemessene
Dienstverhältnis als “von seiner Ausbildung und Vortätigkeiten her angemessen”
definiert.Das bedeutet, dass z.B. bei jemandem, der als Kfz- Mechaniker
ausgebildet wurde und als solcher auch weiter tätig war, der ortsübliche oder
der Tariflohn
für Kfz- Mechaniker als angemessener fiktiver Verdienst anzunehmen
ist. Ausbildung und Vortätigkeiten dürften dabei in keinem Rangverhältnis
stehen, unter dem Gesichtspunkt der optimalen Gläubigerbefriedung ist der
Schuldner verpflichtet, aufgrund seiner Ausbildung und seinen tatsächlichen
Fähigkeiten den ertragreichsten Arbeitseinsatz zu erbringen. So wird der
möglicherweise höhere Verdienst eines angestellten Geschäftsführers maßgebend
sein, wenn der Kfz- Mechaniker in den Jahren vor dem Insolvenzantrag als solcher
gearbeitet und höhere Verdienste erzielt hat.
Entscheidend ist dabei, ob er diese höherwertige Tätigkeit auch heute noch
ausüben kann. Anderseits kann die Vortätigkeit nicht der Maßstab für die
Bemessung sein, wenn der Schuldner von der Ausbildung her höherwertige
Fähigkeiten hat, als er zuletzt ausgeübt hat. Er muss damit - wie bei § 295 Abs.
1 InsO - seine beruflichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen optimal zur
Einkommenserzielung nutzen.
Der fiktive Verdienst stellt die Bemessungsgrundlage dar, was bedeutet, dass
hieraus der nach den §§ 850 ff. ZPO pfändbare Betrag zu ermitteln ist. Nach der
Ermittlung des fiktiven Nettoeinkommens sind auch die Unterhaltsberechtigten,
denen der Schuldner gesetzlich zum Unterhalt verpflichtet ist, zu
berücksichtigen und aus der Pfändungstabelle nach § 850c ZPO ist der adäquate
Pfändungs- bzw. Abführungsbetrag zu ermitteln. Bei eigenem Einkommen der
unterhaltsberechtigten Ehegatten bzw. Kinder stellt sich die Frage, inwieweit
sich dieser Verdienst der Unterhaltsberechtigten auf die Bemessung des fiktiven
Abführungsbetrages auswirkt. Da im fiktiven “Verfahren” nach § 295 Abs. 2 InsO
keine reale Antragsmöglichkeiten des Treuhänders gem. § 850c Abs. 4 ZPO zur
Berücksichtigung des Eigenverdienstes der Unterhaltsberechtigten möglich ist,
muss die Fiktion wohl konsequent weiter gedacht werden, sodass zu unterstellen
ist, dass der Treuhänder in dem Fall fiktiv einen entsprechenden Antrag gestellt
hätte und die Entscheidung des Gerichts nach der herrschenden Rechtsprechung und
Literaturmeinung zu prognostizieren ist.
Fraglich und umstritten ist, wann der Schuldner die Abführung bzgl. seiner
fiktiven Tätigkeit zu leisten hat. Die Gesetzesbegründung geht auf diese Frage
erstaunlich ausführlich ein. Nach der Meinung des Gesetzgebers liegt es in der
Hand des Schuldners, zu beurteilen, welche Mittel er jeweils an den Treuhänder
abführen kann “ohne den Fortbestand des Gewerbebetriebes zu gefährden”. Der
Gesetzgeber hält es ausdrücklich für zulässig, dass “zeitweilig geringere oder
gar keine Leistungen erbracht werden”. Eine Verletzung der Obliegenheiten soll
nach der Gesetzesbegründung dann nicht vorliegen, “wenn der Schuldner nach dem
Ablauf der Wohlverhaltensperiode den gleichen wirtschaftlichen Wert an den
Treuhänder abgeführt hat, den dieser im Falle eines angemessenen
Dienstverhältnisses vom Schuldner erhalten hätte”. Hieraus darf jedoch nicht
voreilig der Schluss gezogen werden, dass die Zahlungen des Schuldners erst mit
Ablauf der Wohlverhaltensperiode zu leisten sind. Eine solche Auslegung des §
295 Abs. 2 InsO würde einen Versagungsantrag eines Gläubigers vor Ablauf der
Wohlverhaltensperiode praktisch unmöglich machen.
Vallender fordert daher den Ausgleich von Minderabführungen nach Erstellung der
Jahresbilanz am Ende des Jahres. Diese Auffassung würde allerdings dazu führen,
dass der Schuldner in einer akut wirtschaftlich schwierigen Situation zum
Jahresbeginn gezwungen wäre, seine Rückstände auszugleichen ohne dass die vom
Gesetzgeber gewollte Flexibilität der Zahlungen möglich wäre.
Ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des selbstständigen
Schuldners und denen seiner Gläubiger könnte durch eine Interpretation des § 295
Abs. 2 InsO dahingehend erreicht werden, dass zwar dem Schuldner aufgrund
schwankender Einkünfte und unsicherer Ertragslagen ein Rückstand auf seine
fiktiven Zahlungen möglich sein darf; rückständige Beträge aber innerhalb eines
Jahres ausgeglichen werden müssen.
Die Entscheidung eines Schuldners zu einer selbstständigen Tätigkeit ist
ebenso wenig bindend, wie für eine nichtselbstständige. Er hat auch die
Möglichkeit, zwischen beiden Tätigkeiten zu wechseln. Ob der Schuldner
selbstständig oder nichtselbstständig tätig ist, steht nach dem Modell der InsO
in seinem Ermessen. Für die Abführung an die Gläubiger ist dies ohne Bedeutung,
denn sie müssen immer so gestellt werden, als wäre der Schuldner ein
angemessenes Dienstverhältnis eingegangen. Fraglich ist, ob der Schuldner die
selbstständige Tätigkeit aufgeben muss, wenn er die Beträge, die er nach einem
fiktiv einzugehen Dienstverhältnis abzuführen hätte, nicht erwirtschaften kann.
Dies wird in der Literatur vertreten,ist aber umstritten.Nach der hier
vertretenen Auffassung ergibt sich aus der InsO keinerlei Pflicht des Schuldners
seine Selbstständigkeit aufzugeben und eine nichtselbstständige Tätigkeit
aufzunehmen. Er selbst muss darüber entscheiden, ob er sich in der Lage sieht,
aufgrund des Ertrages seiner selbstständigen Tätigkeit die erforderlichen
Abführung nach § 295 Abs. 2 InsO zu leisten. Die Konsequenzen einer
Fehleinschätzung muss er tragen, was im Extremfall die Versagung der
Restschuldbefreiung zur Folge haben kann. Allerdings wird man ihm in diesem
Zusammenhang einige Monate Frist einräumen müssen, um die Situation zu erkennen,
sodass eine Nichtabführung für eine Übergangszeit zwar die Voraussetzungen nach
§ 295 Abs. 2 InsO als Versagungsgrund erfüllt, aber aufgrund von § 296 InsO
nicht als schuldhaft anzusehen ist. In der Praxis ist häufig der Fall zu
beobachten, dass Schuldner mit ihrer selbstständigen oder freiberuflichen
Tätigkeit gerade das Existenzminimum für sich und ihre Familie erwirtschaften
können, darüber hinaus aber nicht in der Lage sind, Beträge abzuführen.Es wäre
ebenso unerwünscht wie unsinnig, diese Schuldner zur Aufgabe ihrer
selbstständigen Tätigkeit und damit in nicht seltenen Fällen in die
Arbeitslosigkeit zu zwingen.
Aufgrund der Struktur der Obliegenheitsverletzungen in den §§ 295 ff. InsO ist
ein solcher Wechsel aus wirtschaftlichen und insolvenzrechtlichen Gründen
jedenfalls dann nicht erforderlich, solange der Schuldner auch die
Obliegenheiten nach § 295 Abs. 1 InsO erfüllt, sich also um eine abhängige
Beschäftigung bemüht. Dann können die berechtigten Interessen der Gläubiger
nicht beeinträchtigt sein, da sie auch im Fall der gleichzeitigen Aufgabe der
Selbstständigkeit keine größeren Chancen auf eine Abführung hätten. Der
Schuldner, der die Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO nicht leisten kann, muss sich
nach § 295 Abs. 1 InsO um eine angemessene abhängige Beschäftigung bemühen.
Solange er diesen Erwerbsbemühungen nachkommt, kann ihm auch die zu geringe
Abführung nicht angelastet werden, da er auch bei einem Wechsel in ein
“angemessenes Dienstverhältnis” keine Abführung an den Treuhänder leisten würde.
Wird dem gewerbetreibenden Schuldner aufgrund seiner Erwerbsbemühung eine
Anstellung in einem Dienstverhältnis angeboten, so ist er allerdings aus dem
Grundsatz der optimalen Gläubigerbefriedigung verpflichtet, diese sofort
anzunehmen.
Die InsO sieht kein eigenständiges Verfahren zur Feststellung der zu
leistenden Zahlungen vor.Das Gericht hat weder eine Verpflichtung, noch eine
Möglichkeit, den vom Schuldner abzuführenden Betrag festzusetzen, um damit die
Höhe des angemessenen Abführungsbetrages dem zukünftigen Streit über eine
Versagung der Restschuldbefreiung zu entziehen. Der Gesetzgeber hat bewusst den
Streit über die richtige Höhe des Abführungsbetrages in die Hände der Gläubiger
und damit in das Versagungsverfahren nach §§ 295, 296 InsO gelegt. Auch der
Treuhänder hat von sich aus keine Möglichkeit, den Betrag verbindlich
festzulegen. Es scheint zwar der gängigen Praxis zu entsprechen, dass Treuhänder
z.T. eine Festlegung des Betrages vornehmen. Eine solche Festlegung hat jedoch
keinen verbindlichen rechtlichen Einfluss auf die Frage, wie viel tatsächlich
hätte abgeführt werden müssen.Hat der Treuhänder, wie sich später im
Versagungsverfahren herausstellt, den Abführungsbetrag zu niedrig festgelegt,
sodass der Schuldner zu wenig abgeführt hat, liegt ein objektiver Verstoß des
Schuldners gegen seine Obliegenheit aus § 295 Abs. 2 InsO vor. Eine Versagung
der Restschuldbefreiung dürfte dann aber mangels Verschuldens des Schuldners
gem. § 296 InsO nicht in Frage kommen, sodass er die Möglichkeit der
Nachentrichtung der Beträge hat. Im umgekehrten Fall dürfte eine Übererfüllung
der Obliegenheit aufgrund einer zu hohen Festlegung durch den Treuhänder wohl
keinen Rückforderungsanspruch des Schuldners gegenüber der Haftungsmasse
auslösen, nach allgemeinen Regeln möglicherweise aber einen Haftungsanspruch
gegenüber dem Treuhänder.
Damit ist einerseits die Glaubhaftmachung für die Gläubiger, dass der abgeführte
Betrag nicht ausreichend ist, schwierig. Andererseits ist der Schuldner einem
besonders hohen Risiko ausgesetzt, wenn er zu wenig abgeführt hat und die
Minderabführung gleich die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 295 InsO zur
Folge hat, ohne dass ihm die Möglichkeit zur Nachentrichtung der Beträge
verbleibt. Der Schuldner kann das Risiko der Versagung bei einer
Falschberechnung seinerseits dadurch mildern, dass er eine
Abführungsvereinbarung mit seinen Gläubigern trifft. Er kann das Risiko der
Versagung aber auch dadurch minimieren, dass er den Gläubigern die Grundlage der
Berechung seines abzuführenden Betrages mitteilt. Erheben die Gläubiger Einwände
gegen die Berechnung, so kann er prüfen, ob diese Einwände berechtigt sind und
ggf. seine Abführungsbeträge korrigieren.
Erheben die Gläubiger keine Einwände und reagieren nicht auf die Darlegung
seiner Berechnung, so dürfte er in einem späteren Versagungsverfahren schuldlos
an einer Minderabführung sein, selbst wenn diese objektiv vom Gericht
festgestellt werden würde. Damit würde ihm die Möglichkeit der Nachentrichtung
verbleiben. Zudem ist zu bedenken, dass nach § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO ein
Versagungsantrag wegen des Verstoßes gegen Obliegenheiten von Gläubigern nur
binnen eines Jahres nach dem Zeitpunkt gestellt werden kann, in dem diesen
Gläubigern die Obliegenheitsverletzung bekannt geworden ist.
Hat ein Gläubiger die Tatsachen, die eine solche Annahme sprechen, in geeigneter
Weise glaubhaft gemacht, so tritt die Amtsermittlungspflicht ein und das AG hat
festzustellen, ob der zulässige Antrag begründet ist. Damit ist einerseits die
Hürde für die Glaubhaftmachung für die Gläubiger relativ hoch, auf der anderen
Seite ist die Minderabführung für den Schuldner latent riskant. Insofern ist ein
gewisses Gleichgewicht der Kräfte zu konstatieren, das durchaus Chancen hat,
sich in der Praxis als äußerst gerichtsentlastendes Regelungsmodell zu bewähren.
Die Abführung § 295 Abs. 2 InsO ist begrenzt durch die allgemeinen
Zumutbarkeitskriterien, die auch eine Erwerbstätigkeit nach Abs. 1 unzumutbar
machen. Der selbstständige Schuldner ist daher nicht verpflichtet, einen
Abführungsbetrag zu leisten, wenn ihm aus persönlichen Gründen (Krankheit,
Überschreitung der Rentenaltersgrenze, Berufsunfähigkeit, Kindererziehung) auch
eine nicht selbstständige Tätigkeit nicht zuzumuten wäre.
Die Aufgaben des Treuhänders nach § 292 InsO sind gegenüber den Aufgaben des
Treuhänders während der Dauer des Insolvenzverfahrens stark reduziert. Da kein
förmliches Insolvenzverfahren mehr existiert und der Treuhänder nicht mehr mit
der Vermögensverwaltung des Schuldners betraut ist, reduziert sich die Aufgabe
des Treuhänders im Wesentlichen auf die Entgegennahme und die Verteilung der
Abführungsbeträge. Von der Möglichkeit, den Treuhänder auch mit der Überwachung
des Schuldners zu beauftragen, hat in der Praxis, soweit erkennbar, bislang kaum
eine Gläubigerversammlung Gebrauch gemacht.
Der Treuhänder eines nichtselbstständigen Schuldners hat neben der Entgegennahme
von Geldern und Informationen zusätzlich die Aufgabe, die Abtretung nach § 287
Abs. 2 InsO beim Arbeitgeber oder Sozialleistungsträger des Schuldners offen zu
legen. Hierbei muss er auch die eingehenden Beträge zumindest auf Plausibilität
kontrollieren und ggf. die nach den §§ 850 ff. ZPO im
Einzelvollstreckungsverfahren den Gläubigern obliegenden Anträge stellen.
In der Wohlverhaltensperiode des selbstständigen Schuldners hat der Treuhänder
nicht mal die Abtretung bei dem Arbeitgeber offen zulegen, die Abführung an den
Treuhänder ist in diesem Fall in die Hände des Schuldners gelegt. Dies ergibt
sich schon daraus, dass die Bemessung des Abführungsbetrages nichts mit den
realen Einkünften und Forderungen des Schuldners zu tun hat, sondern sich rein
nach seinen fiktiven Verdienstmöglichkeiten richtet. Fiktive Forderungen können
naturgemäß nicht abgetreten werden.
Ob der Schuldner Beträge an den Treuhänder abführt oder nicht, obliegt seinem
eigenen Risiko der Versagung der Restschuldbefreiung. Als Aufgabe des
Treuhänders in der Treuhandperiode des selbstständigen Schuldners verbleiben
damit, die Beträge entgegenzunehmen, die ihm der Schuldner überweist, diese ggf.
zu verteilen und die weiteren Informationen entgegenzunehmen, die der Schuldner
ihm bzgl. seines Wohnsitzes und einer möglicherweise erfolgten Erbschaft nach §
295 Abs. 2 InsO zukommen lässt.
An dieser Stelle sei noch einmal deutlich darauf hingewiesen, dass es dem
Treuhänder weder obliegt in irgendeiner Form die Beträge festzusetzen, die der
Schuldner abzuführen hat, noch ihn bzgl. seiner Selbstständigkeit in irgendeiner
Weise zu kontrollieren oder zu Informationen über die konkret durchgeführte
selbstständige Tätigkeit zu veranlassen.
Die Informationen bzgl. des realen Ertrages seiner Selbstständigkeit sind damit für das Restschuldbefreiungsverfahren des selbstständigen Schuldners nicht von Relevanz. In diesem Zusammenhang ist fraglich, inwieweit § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO überhaupt auf den selbstständigen Schuldner Anwendung findet. Dort wird festgestellt, dass der Treuhänder einen Anspruch auf Auskunft bzgl. der ausgeübten Erwerbstätigkeit oder der Bemühungen des Schuldners um eine solche hat. Aufgrund der oben geschilderten Struktur der Obliegenheiten des selbstständigen Schuldners macht eine solche Auskunft keinen Sinn, da aus etwaigen Informationen bzgl. der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners keinerlei Konsequenzen für das Restschuldbefreiungsverfahren abzuleiten sind. Damit kann auch keine Offenbarungspflicht nach § 295 Abs. 1. Nr. 3 InsO bestehen, denn der Umfang der Auskunftspflicht ist durch ihren Zweck begrenzt.Die Auskunftspflicht kommt daher beim selbstständigen Schuldner nur dann zum Tragen, wenn der Treuhänder mit der Überwachung der Obliegenheiten des Schuldners beauftragt wird und die hierfür erforderlichen Kosten vorgeschossen wurden oder ein Versagungsantrag eines Gläubigers glaubhaft gemacht wurde. Sollte die Option der Überwachung von der Gläubigerversammlung beantragt und finanziert werden, so beschränkt sich die Überwachung allerdings auf die Frage, ob der Schuldner die dem fiktiven Einkommen entsprechenden Beträge in dem oben geschilderten Umfang an den Treuhänder abführt. Auch bei einer angeordneten Überwachung des (selbstständigen) Schuldners durch den Treuhänder bezieht sich diese daher nicht auf seine tatsächlich ausgeübte selbstständige Tätigkeit, da diese für die Einhaltung der Obliegenheit der Abführung des angemessenen Betrages nach § 295 Abs. 2 InsO unerheblich ist.
Fall 1: Es läuft gut
Herr Roth, gelernter Trockenbauer und als solcher auch vor der Insolvenz
beschäftigt, entscheidet sich eine Ich- AG für Messebau zu gründen. Das
Unternehmen läuft gut, und nach zwei Jahren hat er eine Fa. mit 40 Angestellten
und einem Gewinn vor Steuern von 500.000 €.
Z.T. wird in der Literatur kritisiert, dass das System der §§ 295 ff. InsO
insofern lückenhaft sei, als keine Möglichkeit bestünde, auf das tatsächliche
Einkommen des Schuldners zuzugreifen, wenn dieser aufgrund seiner
selbstständigen Tätigkeit sehr viel mehr verdient, als er aufgrund fiktiven
Arbeitseinkommens abzuführen verpflichtet ist. Wenzel vertritt hierzu die
Ansicht, dass der Schuldner verpflichtet sei, den Überschuss an den Treuhänder
herauszugeben. Die herrschende Ansicht geht dagegen zu Recht davon aus, dass
aufgrund der oben genannten Ausführungen keinerlei Abführungspflicht des
Schuldners bzgl. des Mehrverdienstes besteht.
Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Bundesrates, diesen Mehrverdienst
des Schuldners in die Haftungsmasse einzubeziehen, ausdrücklich zurückgewiesen
worden.
Dennoch bleibt eine erfolgreiche wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners
möglicherweise nicht ganz ohne Einfluss auf den abzuführenden fiktiven Betrag.
Denn dieser richtet sich nicht nur nach der Ausbildung des Schuldners und seinen
Vortätigkeiten, sondern muss sich auch i.S.d. optimalen Gläubigerbefriedigung an
seinen aktuellen Möglichkeiten orientieren, die er auch im Rahmen der Eingehung
eines angemessen Dienstverhältnissen zugunsten der Gläubiger einsetzen müsste.
So ist der Abführungsbetrag im Rahmen des fiktiven Dienstverhältnisses anders zu
beurteilen, wenn ein Bäckermeister ein kleines Geschäft mit zwei Angestellten
führt, als wenn er durch seine erfolgreiche wirtschaftliche Tätigkeit
mittlerweile Geschäftsführer einer aus vielen Filialen bestehenden Bäckereikette
ist.
Auch dann spielt zwar der reale Verdienst des Schuldners keine Rolle, bei der
Frage der Definition des “angemessenen Dienstverhältnisses” muss aber der
Umstand in die Betrachtung einbezogen werden, dass der Schuldner aufgrund seiner
aktuellen Tätigkeit auch als Geschäftsführer einer Bäckereikette abhängig
beschäftigt sein könnte und ihm eine solche Tätigkeit auch zuzumuten ist. Ein
entsprechendes Gehalt ist dann bei der Bemessung des fiktiven Abführungsbetrages
zu berücksichtigen.
Im oben geschilderten Fall dürfte dann das Geschäftsführergehalt eines
mittelständischen Unternehmens mit 40 Angestellten maßgebend sein und nicht der
Tariflohn eines gelernten Trockenbauers.
Fall 2: Der Schuldner verdient weniger, als er nach dem
fiktiven Einkommen abführen müsste
Herr Bauer ist 52 Jahre alt und gelernter Kaufmann. Er hat eine Ausbildung als
Einzelhandelskaufmann und später als Filialleiter gearbeitet, diese Anstellung
aber bereits vor der Insolvenz verloren. Er arbeitet seit dem als
selbstständiger Zeitschriftenwerber und GEZ- Agent, womit er allerdings nicht
mehr als sein Existenzminimum erwirtschaftet.
Gibt Herr Bauer seine selbstständige Tätigkeit auf, wäre er aufgrund seines
Alters und der Lage auf dem Arbeitsmarkt wahrscheinlich arbeitslos und würde
kaum eine abhängige Beschäftigung finden, die eine pfändbare Abführung erlaubte.
Dies bedeutet aber nicht unbedingt, dass Herr Bauer damit keine Obliegenheit
mehr hat und sich auf die potentielle Arbeitslosigkeit zurückziehen kann.
Auf der anderen Seite wird man aufgrund der realistischen Verdienstmöglichkeiten
der fiktiven Abführung nicht ein Gehalt als Filialleiter zugrunde legen können.
Anhaltspunkt für die Abführung ist daher wohl ein Gehalt als angestellter
Einzelhandelskaufmann. Möglicherweise kann Herr Bauer aber auch diese Abführung
nicht zahlen, da er mit seiner selbstständigen Tätigkeit gerade mal sein
Existenzminimum (Pfändungsfreibetrag) erwirtschaftet.
Man wird von ihm in diesem Fall nicht verlangen können, dass er seine
selbstständige Tätigkeit aufgibt und damit dem Sozialamt bzw. Arbeitsamt zur
Last fällt. Dies wäre unsinnig und kontraproduktiv. Von Herrn Bauer wird aber,
wie von einem arbeitslosen abhängigen Beschäftigten, erwartet werden können,
dass er sich während der Weiterführung seiner selbstständigen Tätigkeit auf dem
Arbeitsmarkt auf freie Stellen bewirbt. Dies wird sowohl der Arbeitsmarkt für
Einzelhandelskaufleute sein als auch der Arbeitsmarkt für ungelernte
Arbeitskräfte. Wie häufig er sich bewerben muss, richtet sich nach den konkreten
Möglichkeiten und den Anforderungen, die auch an einen arbeitslosen
Einzelhandelskaufmann zu stellen sind.
Fall 3: Halbe halbe
Schuldner Blau ist halbtags als Lehrer angestellt. Daneben betreibt er
selbstständig eine IT- Beratung.
Fraglich ist, wie viel Herr Blau für seine selbstständige Halbtagstätigkeit
abführen muss. Wie oben dargelegt, kommt es auch hier nicht auf den
tatsächlichen Gewinn der Tätigkeit an. Hier wird die Festlegung relativ einfach
sein, wenn man davon ausgeht, dass Herr Blau möglicherweise als Lehrer seine
Stelle aufstocken kann und somit den fiktiven Verdienst für eine volle
Lehrerstelle zugrunde legt. Es kann aber sein, dass die selbstständige Tätigkeit
eine Verlegenheitslösung für Herrn Blau ist, weil er eben keine volle Stelle als
Lehrer findet. Dann könnte man von ihm verlangen, dass er den Erwerbsbemühungen
um eine Lehrerstelle nachkommt und solange zumindest den zusätzlichen Betrag
seiner Abführung zugrunde legt, die er als Halbtagsangestellter in der IT-
Branche verdienen würde. Auch der ist wieder schwer festzulegen, da die Gehälter
in der IT- Branche sehr unterschiedlich sind und je nach Qualifikation und
Marktlage schwanken. Einen Tarif hierfür wird es kaum geben. Jedenfalls ist Herr
Blau auch in diesem Fall zu raten, seinen Gläubigern die Grundlagen für seinen
Abführungsbetrag mitzuteilen.
Fall 4: Feierabendverdienst
Schuldnerin Grün ist fleißige Arbeitnehmerin und verdient nach Feierabend (40
Stunden) durch die Vermittlung von Versicherungen freiberuflich ca. 500 € im
Monat zusätzlich.
Auch diese Fallkonstellation ist durchaus nicht selten und wird in der Praxis
sehr unterschiedlich gehandhabt. In vielen Fällen rechnen die Treuhänder einfach
den Hauptverdienst mit dem Nebenverdienst zusammen und bilden daraus dem
pfändbaren Abführungsbetrag, den sie vom Schuldner einfordern. Tatsächlich hat
der Treuhänder aber zunächst mit der Nebentätigkeit des Schuldners nichts zu
tun. Es handelt sich um eine selbstständige Tätigkeit nach § 295 Abs. 2 InsO und
es obliegt dem Schuldner bzgl. dieser selbstständigen Tätigkeit von sich aus die
Abführung festzulegen und zu leisten. Eine Festlegung erfolgt wie bereits oben
dargestellt weder durch das Gericht, noch durch den Treuhänder.
Der Schuldner ist damit selbst verantwortlich für die Abführung des Ertrages
seiner Nebentätigkeit. Fraglich bleibt, wie er diesen Abführungsbetrag bemessen
soll. Es ist fiktiv festzustellen, was er bei gleichem Arbeitseinsatz als
angestellter Nebentätiger mit der Vermittlung von Versicherungen oder durch
einen anderweitigen Arbeitseinsatz verdienen würde. Hierfür eine Größenordnung
zu finden, ist zugegebenermaßen schwierig, weil es möglicherweise keinen
Vergleichsmarkt für diese Nebentätigkeiten im Angestelltenverhältnis gibt.
Es stellt sich aber dann die zweite Frage, wie überhaupt eine überobligatorische
Tätigkeit eines Schuldners zu bewerten ist, wenn er über die 40 Wochenstunden
hinaus weitere Tätigkeiten leistet. Ein Anhaltspunkt für eine Lösung des
Problems könnte sich aus dem Vergleichsmaßstab der Mehrarbeitsvergütung eines
Angestellten ergeben. Denn leistet ein Arbeitnehmer über seine volle Tätigkeit
hinaus Mehrarbeitsstunden, so ist der Nettoertrag hieraus gem. § 850a Nr. 1 ZPO
nur zur Hälfte pfändbar. Da § 850a ZPO auch im Insolvenzverfahren für die
Ermittlung des Abführungsbetrages maßgebend ist, liegt es nicht fern, hier eine
Parallele zu ziehen. Denn Hintergrund dieser Regelung ist, dass
überobligatorische Arbeit vom Schuldner nicht verlangt werden kann, wenn er sie
dennoch leistet, dann soll ihm als Motivation dazu auch ein größerer Teil von
diesen Mehrerlösen verbleiben. Zunächst muss also ermittelt werden, wie hoch der
Nettoertrag für diese Tätigkeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis
wäre. Nimmt man im Fall von Frau Grün hierfür eine Größenordnung von 300 € an,
so würde die Hälfte, also 150 € mit dem sonstigen Nettoverdienst
zusammengerechnet werden und hieraus der Gesamtabführungsbetrag gebildet. Der
Schuldner ist dann aber sowohl für die Berechnung des Erhöhungsbetrags, als auch
für die Abführung an die Gläubiger selbst verantwortlich.
Fall 5: Der Vertragsarzt hat seine Ansprüche gegen die
kassenärztliche Vereinigung abgetreten
Der Vertragsarzt Dr. Feld hat überwiegend Einnahmen aus der vertragsärztlichen
Versorgung. Die Ansprüche sind zur Sicherung der Praxisgründungskredite an die
finanzierende Bank abgetreten.
In der Praxis hat sich die Fragestellung ergeben, wie der Abführungsbetrag zu
bemessen ist, wenn der selbstständige Schuldner seine Einkünfte an einen
Gläubiger abgetreten hat, und diese gem. § 114 Abs. 1 InsO in den ersten zwei
Jahren nach der Eröffnung des Verfahrens vorrangig zu bedienen sind. Dies ist
namentlich insbesondere bei Insolvenzen von Ärzten und Zahnärzten der Fall, die
ihre Ansprüche gegenüber den kassenärztlichen Vereinigungen i.d.R. zur Sicherung
ihre Kredite an die kreditgebende Bank abgetreten haben.Die herrschende
Auffassung stuft die Ansprüche aus dem Vertragsarztverhältnis als
“Arbeitseinkommen” i.S.d. §§ 850 ff. ZPO ein und hält entsprechend den § 114
Abs. 1 InsO, der einen Vorrang der Abtretungsgläubiger in den ersten zwei Jahren
nach der Eröffnung normiert, für anwendbar.
Folgt man dieser Auffassung, so ergibt sich das Problem, dass der freiberufliche
Arzt in dieser Zeit seine pfändbaren Einkünfte aus dem Vertragsarztverhältnis an
die kreditgebende Bank abführen muss und im eröffneten Verfahren meist keine
ausreichenden Beträge in die Masse fließen, was in nicht wenigen Fällen zur
Masseunzulänglichkeit führen dürfte. Dabei ist fraglich, wie der Schuldner in
der sich anschließenden Wohlverhaltensperiode bis zum Ende des nach § 114 Abs. 1
InsO geschützten Zeitraums seinen Abführungsbetrag nach § 295 Abs. 2 InsO
bemessen soll. Legt man hierzu allein die fiktiven Verdienstmöglichkeiten z.B.
eines angestellten Oberarztes zu Grunde, so könnte der Schuldner diesen Betrag
nicht aus seiner freiberuflichen Tätigkeit abführen, da ihm aufgrund der
Offenlegung der Abtretung ja nur sein unpfändbares Einkommen verbleibt. Er hätte
damit faktisch keine Chance, in dieser Zeit seinen Obliegenheiten nach § 295
Abs. 2 InsO nachzukommen.
Als Lösung des Problems wird man die Situation des freiberuflich tätigen Arztes
nicht nur allgemein mit der allgemeinen fiktiven Situation eines angestellten
Oberarztes vergleichen, sondern spezifisch mit der eines angestellten Arztes,
der ebenfalls seine Ansprüche aus einem Dienstverhältnis an einen Kreditgeber
abgetreten hat. Denn auch in diesem Fall würden während des bezeichneten
Zeitraumes keine Gelder in die Haftungsmasse einbezogen werden können. Hat der
Arzt (wie im Regelfall) darüber hinaus aber auch noch Einnahmen aus privater
Liquidation, liegt es nahe, den Arzt so zu behandeln, als habe er als
angestellter Arzt einen Teil seiner Einkünfte an die Gläubiger abgetreten.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Regelung des § 295 Abs. 2 InsO
zwar viele ungeklärte Fragen aufwirft, grds. aber als ausgewogenes System zur
Einbeziehung des Einkommens des selbstständigen Schuldners angesehen werden
kann, zu dem es wohl keine sinnvolle Alternative gibt. Das Verfahren belastet
die Gerichte und Treuhänder denkbar wenig, durch die Hürde der Glaubhaftmachung
einerseits und dem Damoklesschwert der Versagung andererseits wird es den
verschiedenen Interessen der Beteiligten gerecht.
Allenfalls sollte darüber nachgedacht werden, ob de lege ferenda eine
gerichtliche Feststellung des fiktiven Abführungsbetrages installiert werden
sollte
. Ausdrücklich gewarnt werden soll an dieser Stelle davor, dieses System durch
die Schaffung eines Versagungsantrages von Amts wegen oder durch ein
Antragsrecht des Treuhänders aus dem Gleichgewicht zu bringen.
Ein solcher Systembruch hätte nicht nur eine kostenträchtige Steigerung der
Belastung von Gerichten und Treuhändern zur Folge sondern widerspräche sowohl
dem Grundsatz, eine Überwachung des Schuldners nur auf Antrag und nach
Kostenzusage der Gläubigerversammlung anzuordnen als auch der neutralen
Rechtsstellung des Treuhänders.